El interés superior del menor

Artículo 92 del Código Civil, y jurisprudencia que lo interpreta.

El citado precepto, en su apartado quinto, establece que la custodia compartida se otorgará cuando los progenitores lo soliciten en la propuesta del convenio regulador, o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, supuestos ambos que no se dan en este caso, pero señalando a continuación, en el apartado octavo del mencionado artículo del Código Civil, que el Juez, a instancia, de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal (el inciso favorable fue declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012), podrá acordar la guardia y custodia compartida, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

El supremo interés del menor se configura como un derecho, un principio, en una norma de procedimiento que exige el respeto de todas las garantías, y que se basa en la evaluación de todos los elementos del interés del menor en una situación concreta, lo que requiere tomar en cuenta el contexto, las necesidades, y las circunstancias específicas personales.

El interés del menor (SSTS 17 junio 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. 

Este principio exige valorar las pruebas propuestas por las partes con arreglo a las reglas de la sana crítica, de tal forma que, en el apartado noveno del citado artículo 92, se señala lo siguiente: que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

El cambio de criterio jurisprudencial iniciado con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2.013, no viene a significar que se pueda aplicar la custodia compartida, en cualquier supuesto, y en todas las situaciones en los que estén implicados menores, de manera que la custodia monoparental quede relegada a casos concretos y excepcionales. Al contrario, dicha Sentencia, viene a señalar que “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar”.

Es decir, el mantenimiento del status quo existente en el momento de la ruptura matrimonial en pro del supremo interés del menor debe ser la norma, salvo que haya habido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. 

Sentencia del Tribunal Supremo número 515/2015, de 15 de octubre:

«Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas».

«Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento actual, quien por tal motivo dejó de trabajar, y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales; que el padre tiene una menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de los mismos; que de la prueba practicada, esencialmente el Dictamen del equipo Psicosocial y el interrogatorio de la Sra. Elisabeth, entendemos que existe una relación de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre la Sra. Elisabeth y la familia paterna, que puede no resultar beneficiosa para los hijos teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención que deberían prestarles en razón a esa escasa disponibilidad de tiempo por parte del padre; todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida».

Sentencia del Tribunal Supremo 465/2015, de 9 de septiembre, por resultar infringida en este proceso:

“Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos» (…) «En la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del “status quo»».

Sentencia del Tribunal Supremo 143/2016, de 9 de marzo:

«y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos».

Sentencia del Tribunal Supremo 115/2016, de 1 de marzo, se invoca por infringida en este caso:

«Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida.

«Se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no sólo se tiene en cuenta la corta edad del menor sino el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada)».

Sentencias del Tribunal Supremo 4 de octubre de 2009, y 29 de abril de 2013, que recoge los criterios que tienen que tomarse en consideración para establecer un régimen de guardia y custodia compartida:

”debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”

Relevante la siguiente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014:

”esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

la Sentencia del Tribunal Supremo 2572/2017, de 27 de junio:

“Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana».

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2015 que viene a establecer los criterios objetivos por los que se puede adoptar la custodia compartida en caso de que se cumplan, que no es el caso que nos ocupa:

”Pues bien, los hechos que contiene la sentencia conducen a este régimen:

(1) Se va a beneficiar el hijo porque ambos progenitores reúnen condiciones adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales;

(2) Ambos tienen, también capacidad para atender a su hijo de manera adecuada, según motiva el informe del equipo psicosocial;

(3) Sus horarios laborales se acomodan a la mejor atención del menor;

(4) El menor tiene una vinculación sólida con su padre y con su madre;

(5) No existe por su edad factores negativos para actividades básicas, lo que le permite asumir roles personales en descargo de sus padres (vestido, aseo etc);

(6) Ambos progenitores tienen domicilio estable, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades para la pernocta como para el estudio;

(7) Finalmente coincide el deseo del menor, que es calificado por el equipo psicosocial de maduro a tal fin, con el sistema de custodia compartida”.

Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 28 de marzo de 2.016 (Sentencia 184/2016), que viene a establecer lo siguiente:

“Sin negar que sea jurisprudencia reiterada la que considera la guarda y custodia compartida como el mejor sistema para la protección del interés del menor, ello es siempre que se den las condiciones para ello ( SSTS 7 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 19 de julio de 2013 ). Un resumen de las citadas condiciones las podemos encontrar citadas en la STS de 7 de julio de 2011 , y estas son «muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación entre ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de la personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores similares o compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones económicas; respeto mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la separación o divorcio; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de la custodia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padre». 

“En este caso entendemos que no se cumplen los requisitos para la adopción de una guarda y custodia compartida:

…..en la actualidad cuenta con tres años y seis meses, y que uno de los supuestos en los que se recomienda la guarda y custodia compartida es cuando el menor tiene una edad suficiente pues en niños de corta edad la presencia constante al lado del menor de uno de los progenitores, es considerada altamente beneficiosa para que el menor adquiera y desarrolle sus capacidades afectivas, que en el fondo se resumen en dar y recibir afecto. En estos casos de niños de corta edad el cambio de la persona a la que el niño identifica como aquella que se ocupa normalmente de él, y a la que está acostumbrado a dirigirse para pedir lo que necesita, puede no ser beneficiosa, pudiendo los estilos de vida de uno y otro progenitor perjudicar la estabilidad del menor si este cada semana debe acomodarse al régimen de vida diferente de cada uno de los padres. Distinta es la situación cuando el niño ya puede tomar sus propias decisiones, que no exigen la presencia continua a su lado de uno de los padres, y cuando puede darse cuenta de lo que le aporta la presencia de cada uno de ellos.“